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立法上的“物業管理”與“物業服務”

中國內地的物業管理，隨著商品房的建設，借鑒了中國香港的經驗，起步于上世紀80年代初期的深圳。一直到2003年國務院《物業管理條例》公布，都是使用“物業管理”這個詞。當時的條例中有“物業服務”一詞，用在兩個地方——“物業服務合同”和“物業服務費用”。

2007年3月，《物權法》公布，里邊沒有“物業管理”這個詞，并且把《物業管理條例》中所稱的“物業管理企業”改為“物業服務企業”，把物業管理用房改為“物業服務用房”，但又把《物業管理條例》中所稱的“物業服務費用”改成了“物業費”。2007年8月，《物業管理條例》修訂，最明顯的修改便是把原先的“物業管理企業”改成了“物業服務企業”。2021年1月1日生效實施的《民法典》基本保留《物權法》的規定，并吸收了《物業管理條例》的一些內容，又將物業服務合同列入了典型合同?！段飿I管理條例》中使用的“物業管理區域”，在《民法典》中被改成了“物業服務區域”。至今，在我國的法律與行政法規中，既有“物業管理”一詞，又有“物業服務”一詞，而且，“物業服務”還是從原先的“物業管理”改過來的。這似乎是說，物業服務不是物業管理，這是兩個不同的法律概念?！段飿I管理條例》的第四章叫“物業管理與服務”；《物業管理條例》第三十四條說“一個物業管理區域由一個物業服務企業實施物業管理?！钡烤故裁词俏飿I管理？什么是物業服務？它們之間的關系是怎樣的？這不僅是理論問題，更關乎實務操作。在當前地方物業立法方興未艾之際，我覺得有必要搞清楚這個基礎性的問題。 

“物業管理”是業主物權的延伸

我國改革開放以來建設的住宅小區，從物權的角度看，都屬于區分所有的不動產。所謂區分所有，就是業主們各自擁有專有部分的所有權，同時共同享有共有部分的所有權?！睹穹ǖ洹返诙倨呤粭l規定，業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。從這個表述來看，業主的區分所有權由三部分組成：對專有部分的所有權、對共有部分的共有權、對共有部分的共同管理的權利。這個共同管理的權利，就表現為實務中的物業管理。所以，物業管理是業主基于建筑物區分所有權而產生的權利，是物權的延伸，其內容是業主對區分所有的不動產中的共有部分如何維護、使用、收益。

明確了這一點，我們就知道，物業管理最重要的原則就是業主自治。從《物權法》到《民法典》，都規定業主共同管理的事項“由業主共同決定”。行政機關也好，居民自治組織或者物業企業也好，都不是物業管理的主體，不能越俎代庖。 

業主自治應當成為物業管理最重要的原則

既然物業管理來源于業主的物權，那么，業主自治就應當是物業管理的題中應有之義。道理很簡單，物業管理不是社區管理，不是居民管理，而是物業區域內的不動產管理，誰的財產誰負責，天經地義。這屬于私法范疇，而不是公法領域。

但在立法中，從《物業管理條例》、《物權法》到《民法典》，都沒有明確提出“業主自治”這項原則。盡管《物權法》第七十六條、《民法典》第二百七十八條都規定，“下列事項由業主共同決定”，但就是不肯出現“業主自治”這四個字。地方法規中，《陜西省物業管理條例》寫了“物業管理實行業主自治、專業服務、公開公平、誠實信用的原則（第四條）”，但把業主自治和其他三個詞并列一起，很不恰當?！皩I服務”是物業管理的方法，“公開公平”主要是對公權力的要求，“誠實信用”是民事活動的一般原則，都不能與“業主自治”等量齊觀?！渡綎|省物業管理條例》說“物業管理應當堅持以人為本，實行業主自治與專業服務、社區管理相結合的原則”，沒有將業主自治作為核心，而將其“與社區管理相結合”，混淆了物業管理與社區管理的不同性質?！渡钲诮洕貐^物業管理條例》說“物業管理實行業主自治、專業服務與政府監管相結合的原則（第三條）”，把專業服務、政府監管與業主自治并列，與上述幾個地方法規異曲同工。2007版的深圳物業管理條例甚至規定區主管部門有權“決定解散”業主委員會（第三十八條）。由此可見，實際上的政府監管，是凌駕于業主自治之上的。法規中諱言業主自治，其實是不了解業主自治的意義才會有的擔心。物業管理中的業主自治只是對不動產的管理，如果村民自治都能成為《村民委員會組織法》的基本原則，那業主自治作為物業管理的基本原則，不應當有任何顧慮。業主自治是物業管理的總綱，沒有這個總綱，物業管理各方面的法律關系就不可能理順。 

物業服務是服務人受業主委托而提供的有償服務

《民法典》第二百八十四條規定，業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理。鑒于我國土地制度造成的大面積開發建設，形成巨大規模住宅小區的現狀，除了極少數小型住宅區有業主自行管理的范例外，絕大多數小區都離不開物業企業的管理?？梢哉f，這種獨具中國特色的、大管家式的物業管理，是當前物業管理的主流。物業服務企業受業主的委托，為業主提供房屋與附屬設施的管理養護、保潔保安等有償服務，這就是物業服務活動。

那么，物業服務與物業管理是什么關系呢？打一個比方，物業管理如同家庭主婦管理家政；而家政中的具體事務如洗衣做飯，主婦可以親力親為，也可以雇傭他人來做。受雇的服務人所從事的，也是家政的一部分，而不是與家政截然分開。所以，物業服務就是物業管理活動的一部分。二者的主要區別在于，業主有決策權，而物業服務人只是根據業主的指示從事具體工作。這當然是理想的狀態?，F實中，大約有90%以上的住宅沒有成立業主大會與業主委員會，很難有效實行業主自治。這種情況下，實際操持小區事務的就成了物業公司，這是當前普遍存在的情況。服務人當家，這是不正常的，但之所以廣泛存在，卻有內在的原因。一是小區規模巨大，業主彼此陌生，沒有親緣、地域、鄉情、同事等紐帶，完全是陌生人社會，缺少共同語言，甚至存在利益沖突，故難以組織起來。二是我國的行政管理體制只到鄉鎮、街道辦事處，管理住宅小區這種新事務，前無古人，費力不討好，各種機關皆退避三舍。三是我國千百年來的傳統，從販夫走卒到文人墨客，大家都覺得公共事務應當由官府來管，只認可官府的權力，而不習慣通過民主討論表決尋求共識。所以小區里盡管藏龍臥虎，個個走出去都能呼風喚雨，但在自己的小區里，大都低調隱身，不愿為公共事務出面。這樣一來，物業公司成為小區的操盤手，也就是自然而然的。 

物業服務企業有管理小區秩序的職責

物業公司成為小區的實際管理者，并不是頂層設計所希望的樣子，但沒有辦法，縱然法規煞費苦心地把“物業管理企業”改成“物業服務企業”，現實當中，物業公司作為小區管理者的局面沒有任何改變——你不讓它管，還能依靠誰呢？

特別是小區秩序。本來，小區秩序就是社會秩序的一部分，并且這與房屋設備的管理維護不是一碼事，秩序是人的行為，“物業”管理只是“管理建筑物及其附屬設施”（《民法典》第二百八十四條），如果要管人，就進入了公法領域，這個權利只能由行政機關來行使。在這個問題上，2003年的《物業管理條例》與2007年的《物權法》存在明顯的不一致。《物業管理條例》第二條“本條例所稱物業管理，是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。”而《物權法》第八十二條“物業服務企業或者其他管理人根據業主的委托管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施，并接受業主的監督?！倍叩膮^別就在于，前者規定了物業服務企業有“維護相關秩序”的職責，而后者僅限于“管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施”。從法理上看，《物權法》當然是正確的，但從實際情況出發，如果物業管理不包括秩序維護，小區內勢必會出現秩序管理的真空。要求物業企業管理小區秩序，乃是不得已而為之，哪怕抵觸上位法，也在所不惜。

《民法典》吸收了《物業管理條例》的許多內容，認可了《物業管理條例》對“物業管理”所下的定義，即包括秩序維護。《民法典》第二百八十六條“對于物業服務企業或者其他管理人執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施，業主應當依法予以配合。”這里所說的“應急處置措施和其他管理措施”，都不是物業服務合同中約定的服務內容，但法律把這個權力賦予了物業服務人。

《民法典》第九百四十二條“物業服務人應當按照約定和物業的使用性質，妥善維修、養護、清潔、綠化和經營管理物業服務區域內的業主共有部分，維護物業服務區域內的基本秩序，采取合理措施保護業主的人身、財產安全。對物業服務區域內違反有關治安、環保、消防等法律法規的行為，物業服務人應當及時采取合理措施制止、向有關行政主管部門報告并協助處理?！边@里，不但重申了《物業管理條例》中的維護秩序，還明確物業服務人對于違反治安、環保、消防等行為，有義務制止。至此，事情就很清楚了：物業服務企業的服務，包含對小區秩序的維護，包含對小區業主或使用人違法行為的制止，這實際上就是對小區秩序進行管理的權力。這個權力不是業主授予的，而是法律賦予的——因為業主的權利只來源于物權。法律一方面把“物業管理企業”改為“物業服務企業”，一方面又不斷地對物業公司管理小區秩序提出了更加具體的要求，現在再說“物業公司只是服務者，沒有管理權”，既不符合實際情況，也不符合法律規定。 

物業企業管理小區秩序的手段亟待規范

既然要求物業企業管理小區秩序，那么它如何做，既不越權，又不失職，就是一個很值得研究的課題。《民法典》的表述是“及時采取合理措施制止、向有關行政主管部門報告并協助處理”。這里有三個關鍵詞——“制止、報告、協助”。

“報告”是最容易的，但往往沒有效果。平時主管的機關有很多，但遇到事情找它，誰都不想管。比如，違建管理是規劃行政主管部門的職權，但小區里的違建蔓延成風，從來沒有見到規劃局去處理。消防安全是消防部門管的事，而小區里出現損壞消防設施、侵占消防通道的情形，也從沒見過消防部門來處理。既然有權處理的部門都不來，“協助”也就談不到了?，F在就剩下一個“制止”。按《民法典》的要求，對“違反有關治安、環保、消防等法律法規的行為”，物業服務人不但要制止，而且要“及時”制止，否則就不符合法律的要求，有可能構成失職。那么究竟如何制止呢？法律說“采取合理措施制止”，很嚴謹，沒毛病。問題是，什么是合理措施？不明確。現實中，物業公司粗暴管理的事例可能俯拾皆是，但究竟什么是“合理措施”，沒有人告訴它。比如，業主違章加建，不聽勸阻，報告行政機關沒有反應，這時物業公司采取停水停電、禁止其運送材料設備的車輛進入小區，算不算合理措施？業主長期欠費，屢催無果，物業公司在小區公布欠費人名單，是不是合理措施？業主將車輛停在消防通道上，勸阻無效，物業公司雇用拖車將其移開并要求其承擔拖車費用，是不是合理措施？這些事情，每天都在發生，各物業公司只能按照自己的理解去做，究竟對與不對，爭論很大。立法就是要解決爭論的問題。但法律再具體，也無法窮盡小區中的管理細節。其實，《民法典》已經指出了一個有效途徑。第二百八十六條規定，“業主應當遵守法律、法規以及管理規約”，這就是說，管理規約具有法律認可的效力。小區的管理規約如果就物業管理中維護秩序的合理措施作出約定，該約定即為小區約法，對全體業主、物業服務人都有約束力。這樣，我們就可以在管理規約中詳盡列舉各種損害小區秩序的行為，包括搭建、停車、晾曬、寵物飼養、侵占公共通道、高空拋物、破壞綠化、未成年人教育等，越具體越好，給業主和物業服務人都劃出明確的紅線，使大家行為有準則，是非有依據，這才能共同維護好小區的秩序。

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